个人的分享利益是指集体成员从集体所有权的利益分配中实现的个人独立享有的利益,可以是对集体所有物的权利的取得资格,例如,依法取得对集体土地的承包经营权,依法取得集体土地的宅基地使用权等。
这样,如何理解参照也定义着第37 条如何适用前36 条的方式。上述几个主管部门和机构在各自的信息公开规定中,对于作出公开信息方面,尤其是在依申请公开方面,除了在程序设置方面,例如申请人的资格要求上较之《条例》前36 条的规定内容有少许不同,且有更为严格的要求之外,在不予公开的事项方面,基本上与《条例》前36 条的规定内容相一致。
但是,与第23 条但书规定不同的是,由于第23 条但书规定中的裁量权行使者是行政机关,即是主张利益的第三方之外的公共利益法定代表者,而第37 条中,审查信息公开申请的主体就是被申请人公共企事业单位本身,因此,如何保障中立客观地进行判断,是一项无法回避的问题。 四、规范的对象行为及其不予公开的信息种类 由于《条例》前36 条在政府信息公开方式上建立了主动公开和依申请公开两种类型,因此,作为前36 条的延展部分,第37 条中公共企事业单位的信息公开也理应对应地采用这种分类。第37 条关于公共企事业单位的信息公开也应遵循此种分类,首先需要列出法定的必须主动公开的信息,此外的信息都归入依申请公开的范围之中予以判断。将规范的对象,即政府信息公开的义务主体设定为行政机关。例如,教育部以2010 年29 号令颁布规章《高等学校信息公开办法》及相关通知。
其二,也可以从实质主义的角度加以理解,该判决在公共服务行政领域,完全避开了权力行政领域中确认授权行政主体的标准,从全新的方向开拓出只要是公共企事业单位,就构成公共服务行政领域中的( 实质上的)行政机关。由此也为原告适格确定了相关要件。尽管目前可查阅到的只此一例,被称为全国首例公民诉通信公司信息不公开案,但至少可以说明我国的政府信息公开法律适用领域,也同样存在着与外国事例中相同的司法思考方式。
在根据第37 条的要求,已经制定了相应管辖领域中公共企事业单位信息公开规定的部门,如教育部等,在其规定中也采用的是这种分类。教育部《高等学校信息公开办法》设定的信息公开义务主体是高等学校,而高等学校受《高等教育法》的规范,具体的外延由该办法附则部分予以明文规定( 第29 条第1款)。[2]很受关注事例如北京大学法学院三名教授向北京市发展和改革委员会、北京市交通委员会以及首都高速公路发展有限公司申请首都机场高速路投资总额、收费依据等事项的案件。但是,此项企业信息公开制度与公共企事业单位信息公开制度不同。
[14] 《条例》第36 条也有相同的规定,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动,适用本条例。[8]这里的公共服务本身是政府所应承担,且其中大量属于给付行政的事项,外在形式的区别只是由非行政机关承担。
1.《条例》的两个构成部分 就整体结构而言,《条例》是由两个部分构成的。适用第37 条受理相关信息公开申请时,义务主体自然是该条规定的公共企事业单位。其次,只有的的确确无法归入前36 条的适用范围,且又的的确确属于公共企事业单位作出的行为时,即在解释思路上已经无法排除出第37条的适用范围时,才以该条为根据判断相关信息是否应予以公开。如果单纯从企事业单位的性质看,暂且抛开其中复杂的事业单位类别及其设立目的,仅从法人的角度看, [7]其主体地位与政府并非同归一类,私法主体的地位决定了其具有追求自身利益的正当性和合法空间。
因为政府信息公开法律制度是以监督政府为宗旨的立法,而非以保护个人等社会主体的权益为直接目的,因此,信息公开申请人并不需要在申请中证明申请内容与自身权益之间的关系。因此,同主体方面的规定一样,几个事例中规定的内容,在行为方面也都属于将前36 条内容在用于公共服务行政领域方面的具体化,而非将第37 条作为创设不同于前36 条规范的根据。但是,如果特殊需要被解释成申请人需要自我证明的资格要件之一,那么,在其后的诉讼阶段也会成为原告的主观要件。其次,由于《条例》规范的重点在前36 条的内容方面,第37 条是其延伸扩展适用部分,即信息公开条例的主体是政府公开责任,公共企事业单位只是在该条例延长线上的责任,因此,在解释如何处理协调此双可申请时,应以此为基本立足点,尽可能从强化前36 条中的政府所承担的责任方面寻找基本的处理思路,这同时也是为了维护《条例》所建立的政府信息公开制度的统一和有效性,避免《条例》被随意地分割成两个彼此无关的独立部分。
但是,因本文的重点不是比较法分析或外国法研究,而是仅仅停留在寻找解释第37 条的思路方面,即关注点在中国法律的解释路径方面,因此,仅在有限的资料中对本文紧密相连的事项予以关注。该句规定,由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告,其判断思路是从行为法的角度确定被诉行为的行政性质,进而认定其主体为被告的过程。
[23]主要为《条例》第10 条至第12 条规定的相关人民政府极其部门的主动公开义务。这里所谓的组织包括新西兰航空公司、新西兰广播公司等特定的企业。
在《条例》前36 条部分的规定中,第14 条第4 款规定行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。上述这些主管部门或者机构制定有关《条例》第37 条方面的规范,也同时推动了其下属机构或所管辖的公共企事业单位建立各自的信息公开制度,制定相应的信息公开规定。第37 条后句规定的参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定的含义也应在适用而非创制新规范的范围之内解释。[29] 《条例》施行之后,第13 条规定的特殊需要可以解释成一般人的需要,即申请人只需提示相关需要而无需证明申请人的职业或其他事项与所申请信息的关系。[9]这里暂且不触及法学理论方面的争议以及对《行政诉讼法》第53 条的各种解释,但就实定法的方面而言,2000 年3 月15 日全国人大通过的《立法法》就直接设定了规章作为法的地位( 参见该法第71 条)。参见王万华: 《新西兰政府信息公开制度》,载前引⒂周汉华主编书,第242 页。
[19]但因此案没有进入最终的判决程序,所以无法考察此案中的司法判断的思路。转引自宇賀克也『情報公開法――アメリカの制度と運用』、日本評論社2004 年第202 頁。
这里,或许存在着两个问题需要予以明确。换而言之,上述三点可以理解为参照的基础原则、参照的接点和参照的例外事项。
要分析此问题,须从第37 条的条文构成着手深入,即从该条规定的内容中析出公共企事业单位的活动与行政活动之间具有相同性的要件构成。在公开义务的对象方面,前者是法定必须予以公开,而后者则应在发生公民法人等社会成员提出请求之后才产生公开义务。
如前已经提到的那样,首先,前36 条中的行政机关和第37 条中的公共企事业单位都能够成为公共服务方面信息公开的义务主体,由申请人确定义务主体。也正因为立法的宗旨是如此,所以在行政复议或诉讼阶段,在原告或申请人的适格方面,或者将法定的信息公开请求权本身作为被侵害的合法权益,或者将主观权益客观化,从而形成了尽管仍然适用作为保护主观权益的行政复议或者行政诉讼程序,但事实上则客观化了的要件特征。对此判决的研究参见前引⒂,王军文,第8 页。(二)不予公开的种类 针对第37 条的公共企事业单位的信息公开申请,在判断哪些应归入不予公开信息的范围时,也应以前36 条部分的内容为前提进行分析和推导。
其次,必须公开的信息为福利行政方面的给付标准,这涉及到社会公正的基本问题。(2)适用规则———最少存留适用规则和解释事例 第37 条参照具体化的解释事例,需要体现上述部分第37 条与前36 条之间在适用方面原则与例外的关系。
澳大利亚《联邦信息自由法》的规范对象为法定机关。这份研究成果就美国《联邦信息自由法》中行政机关的概念,通过对作为基点的Soucie 案以及具有标志性的Forsham 案等一系列判例的梳理,寻找法院 在法律解释方面的判断思路及其演化过程的轨迹,其也为我国的同类研究提供了借鉴。
但是,在第37 条建立的公共企事业单位信息公开制度中,却无法当然地沿用上述推论思路。从该判决的上述内容看,法院进行司法判断的基本思路如下: 首先,判决在内容①指出《条例》将公用企事业单位纳入了政府信息公开的范围,是政府信息公开义务的主体。
三、参照的解释路径之二——职能类同 (一)职能类同解释路径的存在空间 王聚才诉联通案判决设定了适用第37 条的要件,即一、形式: 成为法律法规规章明文规定; 二、内容,被这些成文规范明文规定在公用事业企业的范围之内。从规范适用的角度看,接点可以存在于两个方面,一是主体,一是活动( 包括法律上的行为概念在内,但不限于此)。所谓双可申请情况是指当信息公开的申请人可以依据第37 条直接向相关企事业单位申请公开有关信息,同时又因该信息已由行政机关获取而可直接向相关行政机关申请公开该信息 [11]时,应如何处理和协调的情况。上海市教育委员会依此发布文件《市教委关于本市高校信息公开试点工作的情况通报》及《上海市高等学校信息公开专栏标准化建设指导意见( 征求意见稿)》。
这样的适用层面上的例外性特点,也正是需要在定位第37 条时予以讨论的问题。该思路认为,除依据国家行政机关的形式标准外,某些情况下还要依据是否行使行政管理职能或者提供公共服务的标准,只要具备行使行政管理职能或者提供公共服务两个标准中任何一个,都足以构成适用政府信息公开的条件。
1.参照作为法律概念的一般涵义 (1)参照在现有法律中的通常涵义 在行政法的成文规定领域中,最受到关注的参照是《行政诉讼法》第53 条关于法院在审查具体行政行为是否合法时,除了根据法律和法规之外,可以参照规章进行司法审查。当然,不可避免地会面临如何解释该条列举事项之后紧接着的等字的含义问题。
因为每个人都有选择职业、生活方式和从事科学研究的自由, [27] 在法律上无法将生产、生活、科研从特定的社会成员所享有的自由中予以排除。由于通过解释确定第37 条的适用主体公共企事业单位的同时,也决定着该主体须适用( 参照)前36 条中的相关规定内容,而《条例》第13 条设定的依申请公开的内容,直接的适用义务主体是前36 条中的行政机关,这样,公共企事业单位也类同于前36 条规定中的主体行政机关。